İÇİNDEKİLER
Dördüncü Baskıya Önsöz 5 Üçüncü Baskıya Önsöz 7 İkinci Baskıya Önsöz 9 Önsöz 11 Kısaltmalar 23 Giriş 25 Birinci Bölüm MUKAYESELİ HUKUKTA VE TÜRK HUKUKUNDA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ I. GENEL OLARAK İLETİŞİMİN DENETLENMESİ 29 A. Haberleşme Özgürlüğü ve İletişimin Denetlenmesi 29 B. İletişimin Denetlenmesinin Sebepleri, Sakıncaları ve Suçla Mücadelede Etkinliği 30 1. İletişimin Denetlenmesini Gerektiren Sebepler 30 2. İletişimin Denetlenmesinin Sakıncaları 35 3. İletişimin Denetlenmesinin Suçla Mücadelede Etkinliği 37 II. MUKAYESELİ HUKUKTA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ 39 A. Genel Olarak 39 B. Avrupa Birliği Konseyinin İletişimin Yasal Denetlenmesine İlişkin İlke Kararı 41 1. İlke Kararı Alınırken Konseyin Göz Önünde Tutuğu Prensipler 41 2. İletişimi Denetlemeye Yetkili Kurumların Belirlenmesi ve Bu Kurumların Yetkileri 42 3. İletişimin Denetlenmesinde Kurumlar Arası İşbirliği 42 4. İletişimin Denetlenmesi Yetkisinin Kapsamı 42 5. Servis Sağlayıcı ve Ağ Operatörlerinin Yükümlülükleri 43 6. Bilgilerin Gizliliği, Korunması ve Keyfiliği Önleyici Önlemler 45 C. Almanya 45 D. Fransa 48 E. İrlanda 56 F. İngiltere 56 G. Avusturya 58 H. Belçika 60 İ. Finlandiya 60 J. Kanada 61 K. İtalya 61 III. TÜRK HUKUKUNDA İLETİŞİMİN DENETLENMESİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ, ÇEŞİTLERİ VE TELEKOMÜNİKASYON İLETİŞİMİ BAŞKANLIĞI 62 A. Tarihsel Gelişim 62 1. 1961 Anayasasındaki Düzenlemeler 62 2. 1982 Anayasasındaki Düzenlemeler 63 3. 01 Haziran 2005 Öncesi Yasal Düzenlemeler 65 3.1. 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu 65 3.2. 2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu 66 3.3. 2803 Sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu 66 3.4. 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu 67 3.5. 4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu 67 4. Mevcut Yasal Düzenlemeler 68 4.1. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 68 4.2. 5397 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 68 B. Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Ayrımı 70 C. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı 72 1. Kuruluş 72 2. Görevler 73 2.1. Başkanlığın Görevleri 73 2.2. Başkanın Görevleri 74 2.3. Hukuk Daire Başkanlığının Görevleri 76 2.4. Teknik Daire Başkanının Görevleri 76 2.5. İdarî Daire Başkanının Görevleri 77 2.6. İlgili Kurum Temsilcilerinin Görevleri 78 3. Denetim 78 4. Tutulması Gereken Belgeler 79 İkinci Bölüm TÜRK HUKUKUNDA ADLÎ AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİ I. ADLİ AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİNİN AMACI, TANIMI, KAPSAMI VE TÜRLERİ 81 A. Genel Olarak 81 B. Amaç 82 C. Tanım ve Kapsam 83 1. Tanım 83 2. Kapsam 85 D. İletişimin Denetlenmesinin Türleri 86 1. Genel Olarak 86 2. İletişimin Tespiti 87 3. İletişimin Dinlemesi ve Kayda Alınması 88 4. Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi 91 5. Mobil Telefonun Yerinin Tespiti 92 6. Diğer İletişim Bilgilerin İstenmesi 93 II. ADLİ AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİNİN KOŞULLARI VE UYGULANMASI 95 A. İletişimin Denetlenmesinin Koşulları 95 1. Genel Olarak 95 2. İletişimin Dinlenmesi, Kayda Alınması ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi Bakımından Koşullar 95 2.1. Tedbirin Uygulanacağı Kişi 95 2.1.1. Şüpheli veya Sanık 95 2.1.2. Suça İştirak, Yardım ve Yataklık Edenlerin Durumu 97 2.1.3. Milletvekillerinin Durumu 98 2.1.4. Hakim-Savcıların Durumu 99 2.1.5. Kamu Görevlilerinin Durumu 100 2.1.6. Müşteki veya Mağdurun İletişiminin Denetlenmesi ve İletişimin Denetlenmesinde Rıza 101 2.1.7. Müşteki veya Mağdurun Şüpheli veya Sanığın İletişimini Denetlemesi 102 2.1.8. Diğer Kişilerin İletişimlerinin Denetlenmesi Yasağı 103 2.1.9. Üçüncü Kişilerin İletişiminin Dolaylı Olarak Denetlenmesi 104 2.1.10. Kişiye Endeksli İletişimin Denetlenmesi 104 2.2. Tedbirin Uygulanacağı Suç 105 2.2.1. İletişimin Denetlenmesi Kararı Verilebilecek Suçlar 105 2.2.2. Örgüt Faaliyeti Kapsamında İşlenen Suçlar 109 2.2.3. 5353 Sayılı Kanunla Eklenen Katalog Suçlar 109 2.2.4. Terörle Mücadele Kanunu İle Eklenen Katalog Suçlar 110 2.2.5. Suç Vasfının Değişmesi 110 2.2.6. İştirak Halinde İşlenen Suçlar ile Teşebbüs veya Hazırlık Hareketleri Aşamasında Kalan Suçlar 112 2.2.7. İletişimin Tespiti ve Mobil Telefonun Yerinin Belirlenmesi Tedbirlerinin Uygulanacağı Suçlar 112 2.3. Tedbirin Uygulanacağı Evre 112 2.3.1. Teorik Olarak Soruşturma ve Kovuşturma Evresinde Uygulanması 112 2.3.2. Pratikte Sadece Soruşturma Evresinde Uygulanması 113 2.4. Tedbirin Uygulanacağı Şüphe Derecesi 115 2.4.1. Genel Olarak 115 2.4.2. Kuvvetli Şüphe Sebebi 116 2.4.3. Kuvvetli Şüphe Sebebinin Aranacağı Olgu 119 2.5. Başka Yolla Delil Elde Edilememesi (Son Çare) 120 2.5.1. Genel Olarak 120 2.5.2. Zorluk veya İmkansızlık Hali 120 2.5.3. Başka Suretle Elde Edilen Delilin Niteliği 121 2.5.4. Tedbirin, Klasik Tedbirlere Göre Öncelik - Sonralığı 121 2.5.5. Tedbirin Özel Tedbirlere Göre Öncelik - Sonralığı 122 2.5.6. Başka Suretle Delil Elde Edilebilecekse Tedbire Son Verilmesi 122 2.5.7. Kurala Aykırı Elde Edilen Delillerin Değerlendirilmesi 122 2.6. Talep ve Karar 123 2.6.1. Cumhuriyet Savcısının Talebi 123 2.6.2. Hakim Kararı 124 2.6.3. Cumhuriyet Savcısı Kararı 125 2.6.3.1. Genel Olarak 125 2.6.3.2. Cumhuriyet Savcısı Kararının Hakim Onayına Sunulması 126 2.6.3.3. Hakimin Kararı Denetleme Süresi 126 2.6.3.4. Hakimin Denetleyeceği Hususlar 127 2.6.3.5. Kararın Onaylanmaması Halinde Tedbirin Uygulanmasına Son Verilmesi 128 2.6.3.6. Kararın Onaylanmaması Halinde Elde Edilen Bilgilerin Durumu 128 2.6.4. Hakim veya Cumhuriyet Savcısı Kararlarında Bulunması Gereken Bilgiler ve Bu Bilgilerdeki Eksikliklerin Sonucu 129 2.6.4.1. Bulunması Gereken Bilgiler 129 2.6.4.2. Bilgilerin Bulunmamasının Sonucu 131 2.6.5. Yeniden İletişimin Denetlenmesi Talebi ve Kararı 134 2.6.6. İtiraz 135 2.7. Süre 137 2.7.1. İletişimin Denetlenmesi Süresi 137 2.7.2. Sürenin Başlangıcı 138 2.7.2.1. Kararın Verildiği An Görüşü 138 2.7.2.2. Kararın Sisteme Tanıtıldığı An Görüşü 139 2.7.2.3. Kararın Başkanlığa Ulaştığı An Görüşü 140 2.7.3. Sürenin Uzatılması 140 2.8. Koşullara Uyulmaksızın İletişimin Denetlenmesinin Sonucu 142 3. İletişimin Tespiti Bakımından Koşullar 142 4. Mobil Telefonun Yerinin Tespiti Bakımından koşullar 146 5. Diğer İletişim Bilgilerinin İstenmesi Bakımından Koşullar 149 B. İletişimin Denetlenmesinin Uygulanması 149 1. Genel Olarak 149 2. Gizlilik 150 3. Tedbirin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı Üzerinden Yürütülmesi 152 4. İşlemlerin Tutanağa Bağlanması 154 5. Verilerin Kaydedilmesi, Nakli ve Cumhuriyet Başsavcılığına Teslimi 154 6. İşlem Görevlileri 155 7. Tedbirin Uygulanmasına Son Verilmesi 156 7.1. Kovuşturmaya Yer Olmadığına Karar Verilmesi Nedeniyle 157 7.2. Hakim Onayının Alınamaması Nedeniyle 158 7.3. Koşulların Ortadan Kalkması Nedeniyle 158 8. Verilerin Yok Edilmesi 159 8.1. Genel Olarak 159 8.2. Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı Verilmesi Halinde Verilerin Yok Edilmesi 160 8.3. Savcının Kararının Hakim Tarafından Onaylanmaması Halinde Verilerin Yok Edilmesi 162 8.4. Beraat ve Diğer Kararların Verilmesi Halinde Verilerin Yok Edilmemesi 162 8.5. Verilerin Yok Edilme Şekli ve İmha Tutanağı 164 8.6. Cumhuriyet Savcısının “Denetiminde Yok Etme” ve “Huzurunda Yok Etme” 165 8.7. Yok Edilecek Veriler 165 9. Tedbirin Uygulandığının İlgililere Bildirimi 166 9.1. Genel Olarak 166 9.2. Bildirim Zamanı 168 9.3. Bildirimin İçeriği 169 9.4. Bildirim Yapılacak Kişiler 169 C. İletişimin Denetlenmesi Yasağı 170 1. Genel Olarak 170 2. CMK’nın 135. Maddesinin Son Fıkrasında Düzenlenen Genel Yasak 171 3. Müdafii İle Gerçekleştirilen İletişimin Denetlenmesine İlişkin Yasak 171 3.1. Genel Olarak 171 3.2. Yasağının Kapsamı 173 3.2.1. Müdafilik Sıfatıyla Kurulan İletişim Bakımından Getirilen Yasak 173 3.2.2. Denetlemenin Türü Bakımından Getirilen Yasak 175 3.2.3. İletişim Aracının Türü Bakımından Getirilen Yasak 175 3.2.4. CMK’nın 135/2 Hükmü İle 136 Hükmünün Analizi 176 3.3. Müdafiin Suç Şüphelisi Olmaması Şartı 177 4. Tanıklıktan Çekinme Hakkı Sahipleri ile Gerçekleştirilen İletişimin Denetlenmesine İlişkin Yasak 178 4.1. Genel Olarak 178 4.2. Tanıklıktan Çekinebilecek Kişiler 179 4.2.1. Yakınlık Nedeniyle 179 4.2.2. Meslek veya Sürekli Uğraş Nedeniyle 180 4.3. Suç İşleme Şüphesi Altındaki Tanıklıktan Çekinme Hakkı Sahibi Kişilerin Durumu 181 4.4. Yasaklanan Tedbirin Türü 182 4.5. Kayıtların Yok Edilmesi 183 III. İLETİŞİMİN DENETLENMESİ SURETİYLE ELDE EDİLEN BİLGİLERİN KULLANILMASI 185 A. İletişimin Denetlenmesi Suretiyle Elde Edilen Bilgilerin Niteliği ve Kullanılması 185 1. Elde Edilen Bilgilerin Niteliği 185 1.1. Delil Olup Olmadığı Konusu 185 1.2. Hangi Tür Delil Olduğu 187 1.3. Tek Başına Hükme Dayanak Olması Konusu 189 2. Elde Edilen Bilgilerin Kullanılması 190 3. Elde Edilen Bilgilerin Kullanılmasıyla İlgili Sınırlamalar 191 B. Tesadüfen Elde Edilen Deliller 193 1. Genel Olarak 193 2. Tesadüfen Elde Edilen Deliller Konusunda Yaşanan Belirsizlik 194 3. Katalog Suçlarla İlgili Elde Edilen Tesadüfî Deliller 196 3.1. Şüpheli veya Sanık Bakımından 196 3.2. Üçüncü Kişiler Bakımından 198 4. Katalog Harici Suçlarla İlgili Elde Edilen Tesadüfî Deliller 199 4.1. Delil Olarak Kullanılamaması 199 4.2. Soruşturma Açılmasında Kullanılması Konusu 201 4.3. İmhası 203 5. Suçüstü Haline İlişkin Tesadüfi Deliller 203 6. Disiplin Hukuku Bakımından Tesadüfen Elde Edilen Deliler 204 IV. KEYFİLİĞİ ÖNLEYİCİ GÜVENCELER VE HUKUKA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI 206 A. Keyfiliği Önleyici Güvenceler 206 B. Hukuka Aykırı İletişimin Denetlenmesi ve Yaptırım 207 1. Genel Olarak 207 2. Özel Kişilerce İletişimin Denetlenmesi 208 3. Hukuka Aykırı Olarak İletişimin Denetlenmesinin Yaptırımı 210 3.1. Ceza Yaptırımı 210 3.2. Hukuk Yaptırımı 211 3.3. Disiplin Yaptırımı 212 3.4. Delil Olarak Değerlendirilememesi 212 Üçüncü Bölüm TÜRK HUKUKUNDA ÖNLEME AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİ I. ÖNLEME AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİNİN AMACI, TANIMI, KAPSAMI VE TÜRLERİ 215 A. Genel Olarak 215 B. Amaç 216 1. Polis Bakımından 216 2. Jandarma Bakımından 217 3. Milli İstihbarat Teşkilatı Bakımından 218 C. Tanım ve Kapsam 219 1. Tanım 219 2. Kapsam 219 D. Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesinin Türleri 220 1. Genel Olarak 220 2. İletişimin Tespiti 221 3. İletişimin Dinlemesi ve Kayda Alınması 221 4. Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi 222 5. Diğer İletişim Bilgilerin İstenmesi 222 II. ÖNLEME AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİNİN KOŞULLARI VE UYGULANMASI 223 A. İletişimin Denetlenmesinin Koşulları 223 1. Genel Olarak 223 2. Tedbirin Uygulanacağı Kişi 224 3. Tedbirin Uygulanması Suretiyle İşlenmesinin Önlenmesi Amaçlanan Suç 226 3.1. Genel Olarak 226 3.2. Polis Bakımından 227 3.2.1. Uyuşturucu Madde İmal ve Ticareti Suçlarının Önlenmesi 228 3.2.2. Örgütlü Suçların Önlenmesi 228 3.2.3. Devlet Güvenliği Aleyhine İşlenebilecek Suçların Önlenmesi 229 3.3. Jandarma Bakımından 230 3.4. Milli İstihbarat Teşkilatı Bakımından 231 3.5. Önlenmesi Amaçlanan Suçlarla İlgili Değerlendirme 232 4. Tedbirin Uygulanacağı Evre 233 5. Tedbirin Uygulanacağı Şüphe Derecesi 234 6. Başka Yollarla Suç İşlenmesinin Önlenmesinin Mümkün Olması Halinde Dahi Tedbirin Uygulanabilmesi (Son Çare) 234 7. Talep ve Karar 235 7.1. Hakim Kararı 235 7.2. İdarî Mercinin Yazılı Emri 236 7.2.1. Yazılı Emir Verecek İdari Mercii 236 7.2.2. Vali ve Kaymakamların Yazılı Emir Verme Yetkilerinin Bulunmaması 237 7.2.2. Yazılı Emir Verilebilecek Haller 238 7.3. Yazılı Emrin Hakim Onayına Sunulması 238 7.4. Kararda ve Yazılı Emirde Bulunması Gereken Bilgiler 240 7.4.1. Genel Olarak 240 7.4.2. Karar veya Yazılı Emirde Yer Alması İhtiyari Olan Bilgiler 240 7.4.3. Karar veya Yazılı Emirde Yer Alması Zorunlu Olan Bilgiler 241 7.5. Bulunması Gereken Bilgilerin Bulunmamasının Sonucu 242 7.5.1. Yazılı Emirde 243 7.5.2. Kararda 243 8. Süre 245 8.1. Genel Olarak 245 8.2. Sürenin Başlangıcı 245 8.3. Sürenin Uzatılması 245 8.4. Süresiz Olarak İletişimin Denetleneceği Haller 246 9. Diğer İletişim Bilgilerinin İstenmesi Bakımından Koşullar 246 B. Tedbirin Uygulanması 247 1. Genel Olarak 247 2. Gizlilik 248 3. Tedbirin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı Üzerinden Yürütülmesi 249 4. İşlemlerin Tutanağa Bağlanması 250 5. Verilerin Kaydedilmesi 251 6. İşlem Görevlileri 252 C. Tedbire Son Verilmesi ve Kayıtların Yok Edilmesi 252 1. Tedbire Son Verilmesi 252 1.1. Yazılı Emrin Hakim Tarafından İptal Edilmesi Nedeniyle 252 1.2. Koşulların Ortadan Kalkması Nedeniyle 253 2. Kayıtların Yok Edilmesi 253 III. İLETİŞİMİN DENETLENMESİ SURETİYLE ELDE EDİLEN BİLGİLERİN KULLANIMI VE KEYFİLİĞİ ÖNLEYİCİ GÜVENCELER 254 A. Elde Edilen Bilgilerin Niteliği ve Kullanılması 254 1. Elde Edilen Bilgilerin Niteliği 254 2. Elde Edilen Bilgilerin Kullanım Alanı 255 3. Elde Edilen Bilgilerin Kullanılmasıyla İlgili Sınırlamalar 255 3.1. Genel Olarak 255 3.2. Yargılamada Delil Olarak Kullanılamaması 256 3.3. İşlenmiş Bir Suçun Aydınlatılmasında “Delile Götüren Bilgi” Olarak Kullanılması Sorunu 256 3.4. Bu Bilgilerin Cumhuriyet Savcısı, Hakim veya Mahkemeler Tarafından İstenmesi 259 4. Tesadüfen Elde Edilen Bilgiler 260 4.1. Genel Olarak 260 4.2. Üçüncü Kişilerle İlgili Tesadüfen Elde Edilen Bilgiler 261 B. Keyfiliği Önleyici Güvenceler ve Hukuka Aykırılığın Yaptırımı 261 1. Keyfiliği Önleyici Güvenceler 261 2. Hukuka Aykırı Olarak Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi ve Yaptırım 262 2.1. Genel Olarak 262 2.2. Ceza Yaptırımı 263 2.3. Hukuk Yaptırımı 263 2.4. Disiplin Yaptırımı 263 Dördüncü Bölüm AVRUPA İNSAN HAKLARI HUKUKUNDA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ VE BU BAĞLAMDA TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELERİN ANALİZİ I. AİHS’DE İLETİŞİMİN DENETLENMESİ VE BU BAĞLAMDA TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELERİN ANALİZİ 265 A. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye 265 B. Sözleşmenin Türk Hukuk Sistemindeki Yeri 265 C. Bireysel Başvuru Hakkının ve Mahkemenin Yargı Yetkisinin Kabulü 267 D. AİHS’nde Haberleşme Özgürlüğü 267 E. AİHS’ne Göre İletişimin Denetlenmesi 268 1. Genel Olarak 268 2. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi 270 3. Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi 271 II. AİHM İÇTİHATLARINDA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ VE BU BAĞLAMDA TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELERİN ANALİZİ 271 A. Genel Olarak 271 B. Müdahale Edilen Hakkın Sözleşmeyle Korunan Bir Hak Olup Olmadığı 274 C. Korunan Hakka Bir Müdahalenin Varlığı 275 1. Müdahale Sayılan Haller 275 2. Müdahale Konusunda Devletin Sınırlı Takdir Yetkisinin Olması 276 3. Müdahalenin İspatlanması 277 D. Sınırlamanın Kanunla Yapılması 278 1. Genel Olarak 278 2. Şekli Kanun - Maddi Kanun 280 3. Kanunda Bulunması Gereken Nitelikler 281 3.1. Ulaşılabilirlik 282 3.2. Öngörülebilirlik 282 3.3. Açıklık 284 E. Sınırlamanın Meşru Amaçlar İçin Yapılması 287 F. Sınırlamanın Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olması 289 G. Sınırlamanın Orantılı Olması 294 1. Elverişlilik 296 2. Gereklilik 297 3. Ölçülülük (Dar Anlamda Orantılılık) 299 H. Keyfiliği ve İstismarı Önleyici Güvencelerin Olması 301 1. Kanunda Keyfiliği Önleyici Güvencelerin Düzenlenmesi Zorunluluğu 301 2. Mahkemeye Göre Bulunması Zorunlu Asgari Güvenceler ve Mevzuatımızın Durumu 303 2.1. Şüphe 304 2.2. Suç ve Kişi Kategorisi 304 2.3. Son Çare Prensibi 306 2.4. Bilgilerin Korunması ve İmhası 306 2.5. Karar Vermeye Yetkili Merci 308 2.6. Süre 309 2.7. Geri Bildirim Konusu 311 2.8. Denetim Sistemi 313 2.9. İstem ve Kararların Gerekçeli Olması 316 2.10. İletişimin Tek Merkezden Denetlenmesi 318 2.11. Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Kullanımıyla İlgili Sınırlama 319 2.12. Kanuna Aykırı Olarak İletişimin Denetlenmesinin Yaptırımı 320 3. Mevzuatımızın İnsan Hakları Kriterlerine Uyum Karnesi 321 Sonuç 323 Kaynakça 335 Kavramlar Dizini 343 |