|
İÇİNDEKİLER
Önsöz 7 Kısaltmalar Listesi 15 GİRİŞ I. KONUNUN TAKDİMİ VE ÇALIŞMANIN AMACI 21 II. ÇALIŞMANIN KAPSAMI VE SINIRLARI 25 Birinci Bölüm AVUKATLIK KURUMUNUN HUKUK SİSTEMİ VE YARGILAMADAKİ YERİ § 1. AVUKATLIK KURUMUNUN AMAÇ VE İŞLEVİ 31 I. AVUKATLIK KURUMU 31 A. Avukat ve Avukatlık Kavramları 31 B. Avukat Sıfatı 34 II. AVUKATLIK FAALİYETİNİN AMAÇ VE SONUÇLARI 37 A. Avukatların Hukuk Sistemindeki ve Yargılamadaki Rolü 37 B. Türk Hukukunda Avukatlık Kurumunun Amaç ve İşlevi 44 1. Doktrin ve İçtihatlardaki Durum 44 2. Kurumun Amacına İlişkin Av.K m. 2/I Hükmü Düzenlemesinin İncelenmesi 49 3. Kurumun Medeni Usul Açısından İşlevi 55 4. Avukatın Yargılamadaki Rolünün Tekliği 59 C. Türk Hukukunda Avukatlık Kurumunun Amaç ve İşlevine İlişkin Ulaşılan Sonuç 63 § 2. AVUKATLIK FAALİYETİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ 65 I. FAALİYETİN NİTELİĞİNE İLİŞKİN GÖRÜŞLER 67 A. Kamu Hizmeti Faaliyeti Görüşü 68 B. Yargısal Faaliyet Görüşü 73 C. Mesleki Faaliyet Görüşü 78 1. Sosyal Mesleki Faaliyet Yaklaşımı 78 2. İktisadi Hizmet Faaliyeti Yaklaşımı 84 II. FAALİYETİN NİTELİĞİ HAKKINDAKİ GÖRÜŞLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ 92 A. Yargısal Faaliyet Görüşünün Değerlendirilmesi 92 B. Kamu Hizmeti Faaliyeti Görüşünün Değerlendirilmesi 95 C. Mesleki Faaliyet Görüşünün Değerlendirilmesi 100 III. AVUKATLIK FAALİYETİNİN NİTELİĞİNE İLİŞKİN ULAŞILAN SONUÇ 106 İkinci Bölüm MUKAYESELİ HUKUKTAKİ TARAF/AVUKAT DELİL TOPLAMA ARAÇLARI § 1. BATI HUKUKU YARGILAMA SİSTEM VE MODELLERİ 112 I. BATI HUKUKU YARGILAMA SİSTEMLERİ 113 A. Kıta Avrupası ve Anglo-Amerikan Hukuk Gelenekleri 113 B. Batı Hukuku Yargılama Sistemleri 122 1. Anglo-Amerikan (Adversarial/Mücadeleci) Yargılama Sistemi 125 2. Kıta Avrupası (Investigative/Soruşturmacı) Yargılama Sistemi 129 C. Karma Özellikli Bir Batı Hukuk Çevresi Olarak Japon Hukuk ve Yargılama Sistemi 133 1. Genel Olarak Karma Hukuk Sistemleri 133 2. Japon Hukuk ve Yargılama Sisteminin Özellikleri 135 II. BATI HUKUKU YARGILAMA MODELLERİ 140 A. Yargılamanın İnşasına İlişkin Temel Modeller 142 1. Amerikan Trial Model 142 2. İtalyan Kanonik Model 147 3. Alman Esas Duruşma Modeli 151 B. Japon Karma Yargılama Sistemi ve Yargılama İnşa Tarzı 156 § 2. ANGLO-AMERİKAN (COMMON LAW) SİSTEMİ DELİL TOPLAMA YÖNTEM VE ARAÇLARI 162 I. A.B.D FEDERAL MEDENİ USUL HUKUKUNDA DELİLLERİN TOPLANMASINA İLİŞKİN YÖNTEM VE ARAÇLAR 164 A. A.B.D Federal Medeni Usul Hukukunda Delillerin Toplanmasına Yönelik Kurum ve Kavramlar 165 1. Delillerin Toplanmasına İlişkin Bazı Temel Kavramlar 165 2. Discovery Kurumu 168 B. A.B.D Federal Medeni Usulünde Discovery Araçları (Mechanism of Discovery) 173 1. Discovery Türleri 173 a. Dava İkamesi Öncesi "Discovery" 174 b. Dava İkamesi Sonrası Discovery 'e Yönelik Standart İfşaat (Disclosure) 176 2. Duruşma Öncesi (Pretrial) Discovery Araçları 179 a. Mahkemedışı Sorgulu İfade (Deposition) 179 b. Taraflararası Sorukağıdı (Written Interrogatory) 185 c. Belge - Nesne İbraz Ettirme ve Mülkte Mahal Teftişi (Production of Documents and Things or Entry on to Land, for Inspection and Other Purposes) 187 d. Tıbbi Muayene İsteği (Physical and Mental Examination) 190 e. İkrara Davet (Request for Admission) 192 II. İNGİLİZ MEDENİ USUL HUKUKUNDA DELİLLERİN TOPLANMASINA YÖNELİK YÖNTEM VE ARAÇLAR 194 A. Delillerin Toplanmasına İlişkin Temel Kurum ve Kavramlar 196 1. Delillerin Toplanması Sürecini Etkileyen Bazı Temel Kavramlar 196 2. Disclosure Kurumu 198 B. İngiliz Hukuku Discovery-Dislosure Araçları 199 1. Dava İkamesi Öncesine Münhasır Discovery-Disclosure Araçları 200 a. Dava Öncesi Mahkemedışı İfşaat Uygulamaları (Pre-action Conduct) 201 aa. Özel Tanımlı İfşaat Standartı (Pre-Action Protocol) 201 ab. Genel Tanımlı İstek ve Cevap Mektubu Standartı (The Standart Letter of Claim) 203 b. Dava Öncesi Mahkeme Emirli İfşaat (Judicially Directed Pre-Action Disclosure) 205 2. Dava İkamesi Öncesinde de Başvurulabilen "Discovery-Disclosure""Araçları 207 a. Delil Araştırma Emri (Search Order) 207 b. Mahkemedışı Şahid Beyanları 210 ba. Mahkemedışı Şahid Adi Yazılı Beyanı (Witness Statement) 211 bb. Mahkemedışı Şahid Nitelikli Yazılı Beyanı (Affidavit) 213 bc. Mahkemedışı Sorgulu Şahid Yazılı Beyanı (Deposition) 215 3. Dava İkamesi Sonrasına Münhasır Discovery-Disclosure Araçları 217 a. Belge İfşa ve İncelemesi (Disclosure and inspection of Documents) 218 b. Taraflararası Sorukağıdı (Interrogatory/Obtaining Further Information) 222 c. İkrara Davet (Notice to Admit) 225 §.3. KARMA YARGILAMA SİSTEMİ DELİL TOPLAMA YÖNTEM VE ARAÇLARI 226 I. JAPON MEDENİ USUL HUKUKUNDA DİSCOVERY-DİSCLOSURE BENZERİ DELİL TOPLAMA YÖNTEMİ VE ARAÇLARI 229 B. Japon "Discovery-Disclosure" Araçları 234 1. Dava İkamesi Öncesi Araçlar 235 a. Baro Vasıtalı Avukat Bilgi - Belge Temini 236 b. Mahkeme Destekli Bilgi ve Delil Toplanılması İstekleri 238 ba. Müstakbel Taraf Önbildirimli Sorukağıdı 238 bb. Müstakbel Taraf Önbildirimli Mahkeme Delil Toplama Emri 239 2. Dava İkamesi Sonrası Araçlar 241 a. Taraflararası Sorukağıdı (Tojisha-Shoukai/Shokaisho) 241 b. Belge İbraz Emri İsteği 243 II. BATI HUKUKU YARGILAMA SİSTEMLERİNİN YAKLAŞTIRILMASINA İLİŞKİN BAZI MODEL KOD' LARDA DİSCOVERY-DİSCLOSURE BENZERİ DELİL TOPLAMA YÖNTEM VE ARAÇLARI 246 A. Avrupa Medeni Usul Kodu Taslağı (DEJC/"AMUKT") 248 1. AMUKT Hazırlık Süreci ve Amacı 248 2. AMUKT Delillerin Toplanmasına İlişkin Düzenlemeleri 251 B. ALI/Unidroit "Ulusötesi Medeni Usul İlke ve Kuralları" ("ALI-Unidroit, İlke ve Kurallar" [PTCP; RTCP]) 255 1. Genel Olarak ALI/Unidroit " Projesi" 255 2. "ALI/Unidroit, İlke ve Kurallar"a Göre Mahkeme Yönetim ve Denetimli Discovery-Disclosure Yöntemi 258 Üçüncü Bölüm TÜRK HUKUKUNDA AVUKATIN BİLGİ VE DELİL TOPLAMASI § 1. HUKUKUMUZDA DELİLLERİN TOPLANMASINA İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR VE İLGİLİ USULİ İŞLEMLER 267 I. HMK YARGILAMA MODELİ 269 A. Yargılama Modelinin Yapısı 269 B. Yargılama Modelinin Delillerin Toplanması Sürecine Tesirli Bazı Özellikleri 273 II. DELİLLERİN TOPLANMASI SÜRECİNE İLİŞKİN TEMEL KAVRAMLAR VE İLGİLİ USULİ İŞLEMLER 275 A. Delillerin Toplanmasına İlişkin Temel Kavramlar 277 1. İspat Külfeti 277 2. Kabule Şayanlık /Caizlik 282 3. İspat Hakkı 287 B. Delillerin Toplanmasına Yönelik Usuli İşlemler 294 1. Bir Üst Kavram ve Taraf-Mahkeme Usuli İşlemi Olarak Delil İkamesi 295 2. Delil Bildirilmesi - Delil Gösterilmesi 299 3. Delillerin Toplanması 308 C. İkame Edilen Delillerin Elde Edilmesinin Sorumluluğu 312 § 2. HUKUKUMUZDA AVUKATIN DAVA ve DURUŞMA HAZIRLIĞINA İLİŞKİN MESLEKİ YETKİSİ 316 I. AVUKATIN KAMU KURUMU VE BAZI ÖZEL KURULUŞLARDAN BİLGİ - BELGE TOPLAMA YETKİSİ 318 A. Avukatın Belge İnceleme Yetkisi ve Hukuki Temeli 320 B. Avukatın Belge Örneği İsteme Yetkisi ile Belge İbraz ve Örnek Talebi İşleminin Hukuki Temeli ve Niteliği 325 1. Avukatın Belge Örneği İsteme Yetkisinin Amaç ve İşlevi 326 2. Avukatın Bilgi-Belge Toplama İşleminin Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması 331 a. Kıta Avrupası "Dicovery Araçları" ile Karşılaştırma 333 aa. Delil Tespiti Kurumuyla Karşılaştırma 333 ab. Belge İbraz Mecburiyeti Kurumuyla Karşılaştırma 336 b. Bazı Anglo-Amerikan ve Japon Belgesel Discovery Araçlarıyla Karşılaştırma 338 ba. İngiliz Pre-action Disclosure (Dava Öncesi İfşaat) Kurumu Araçlarıyla Karşılaştırma 338 bb. Japon Baro Vasıtalı Belge Temin Kurumuyla Karşılaştırma 340 c. Karşılaştırma Bulgularının Değerlendirilmesi 340 3. Av.K m. 2/III Hükmüne Göre Belge Örneği Temininin Avukatla Temsil Zorunluluğuna Tabi Bir Taraf Usuli İşlemi Niteliği 342 II. AVUKATIN BİLGİ - BELGE TOPLAMA YETKİSİNİN KONUSU VE KAPSAMI İLE MUHATABLARIN YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN SINIRLARI 346 A. Avukatın Bilgi - Belge Toplama Yetkisinin Alanı ve Konusu 346 B. Avukatın Bilgi-Belge Toplama Yetkisinin Kapsamı 349 1. Avukatın Belge İnceleme ve Örnek Alma Yetkisinin Muhatapları 351 a. Kamusal Kurum ve Kuruluşlar 351 aa. Kamu Kurum ve Kuruluşları 351 ab. Noterlikler 352 b. Özel Hukuk Tüzel Kişileri 352 ba. Özel Statülü Şirket ve Kurumlar 352 bb. Vakıflar 354 2. Avukatın Belge İnceleme ve Örnek İsteme Yetkisine Muhatap Kurum ve Kuruluşların Uyuşmazlıkta Taraf veya Üçüncü Kişi Niteliği 355 a. Muhatabın Uyuşmazlığın Karşı Tarafı Sıfatıyla Bilgi-Belge Verme Yükümlülüğü 356 b. Muhatabın Uyuşmazlıkta Üçüncü Kişi Sıfatıyla Bilgi-Belge Verme Yükümlülüğü 359 C. Avukata Belge İnceletme ve Örnek Verme Yükümlülüğünün Özel Sınırları: Muhatap Kurum ve Kuruluşların Belge İnceletme ve Örnek Vermekten Kaçınma Sebepleri 361 1. Mutlak Kaçınma Sebepleri: İncelenmesi veya Örnek Verilmesi İstenen Belgelerin İfşası Suç Teşkil Eden Sır İçermesi 363 a. Özel Hayatın Gizliliği ve Kişisel Sır Nitelikli Veriler Yönünden 364 b. Müşteri Sırrı ve Ticari Sırlar Yönünden 367 c. Devlet Sırları/Kamu Yararına Sırlar Yönünden 369 2. Nispi Kaçınma Sebepleri: İncelenmek veya Örnek Alınmak İstenen Belgenin İbrazının Yükümlünün Cezai Soruşturmaya Uğramasına veya Önemli Bir Maddi Menfaatinin İhlaline Neden Olabilecek Olması 371 a. Cezai Soruşturmaya Uğrama Riski 372 b. Önemli Bir Maddi Menfaatin İhlali Riski 375 III. AVUKATIN BELGE İNCELEME VE ÖRNEK TEMİN İŞLEMİNİN USULÜ 379 A. Avukatın Belge İnceleme ve Örnek Talebinin Unsurları 380 1. İbraz Talebinde Bulunabilecek Kişi: Taraf Avukatı 380 2. İbraz Talebinde Somut Bir Uyuşmazlık Belirtilmesi ve İbrazı İstenen Belgenin Tanımlanması 382 3. Muhataba Uyuşmazlığa Taraf Müvekkilden Sadır Vekaletname İbraz Edilmesi 384 4. Muhatabın İbraz Masraflarının Karşılanması 386 B. Belge İnceleme ve Örnek Alma İşleminin Şekli, İbraz Yeri, Zamanı ve Süresi 387 1. İbraz Talebi ve İşleminin Şekli 388 2. İbraz Yeri ve Zamanı ile Süresi 389 IV. MUHATABIN İŞBİRLİĞİNE ZORLANMASI VE YÜKÜMLÜLÜK İHLALİNE UYGULANABİLECEK YAPTIRIMLAR İLE AVUKATIN YETKİSİNİN VE TOPLANAN BİLGİ-BELGENİN AMACA UYGUN KULLANILMASI 391 A. Dava İkamesi Öncesinde Muhatabın İşbirliğine Zorlanmasının Güçlüğü 392 B. Muhatabın Dava İkamesiyle İbraza Zorlanması ve Yükümlülük İhlaline Uygulanabilecek Yaptırımlar 395 1. Duruşma Öncesi Mahkeme Müzekkeresi 395 2. Muhatabın Yükümlülük İhlaline Uygulanabilecek Yaptırımlar 400 a. Yargılama Masrafı ve Karşı Tarafın Vekalet Ücretinden Sorumluluk ile Zararın Tazmini Yaptırımları 402 b. İdari Para Cezası Yaptırımı 404 C. Avukatın Bilgi-Belge Toplama Yetkisinin ve Toplanan Bilgi-Belgenin Amaca Uygun Kullanılması 407 § 3. HUKUKUMUZDA AVUKATLARIN DELİL TOPLAMASINA İLİŞKİN MESLEKİ YETKİ TANIMLAMA ÇALIŞMALARI 409 I. TBB AV.K DEĞİŞİKLİK ÖNERİSİ VE 60. HÜKÜMET "YARGI REFORMU STRATEJİSİ" BAĞLAMINDA AVUKATA DELİL TOPLAMA YETKİSİ TANINMASI 409 A. Yargı Reform Stratejisi (2009) ve TBB Önerisi Kapsamında Avukatın Delil Toplama Yetkisi 412 1. Genel Olarak TBB'nin Av.K'na İlavesini Önerdiği m. 35/B Hükmü ve Hazırlık Çalışması Versiyonu 412 2. "Yargı Reform Stratejisi (2009)" ve TBB " Tadil Teklifi[2012]" İlave m. 35/B Hükmü Kapsamında Avukatın Delil Toplaması Yetkisinin İhdası Sebepleri 415 B. Avukatın Delil Toplaması Kavramı ve TBB Av.K İlave m. 35/B Hüküm Önerisi ("2012 Metni") Çerçevesinde Avukatın Delil Toplama Yetkisinin Uygulama Alanı ile İşlevi ve Hukuki Niteliği 419 1. Avukatın Delil Toplaması Kavramı ve Avukata Delil Toplama Yetkisi Tanınması İhtiyacı 419 2. TBB Av.K İlave m. 35/B Hüküm Önerisi ("2012 Metni") Çerçevesinde Avukatın Delil Toplama Yetkisinin İçeriği ve Uygulama Alanı 424 3. TBB Av.K İlave m. 35/B Hüküm Önerisi ("2012 Metni") Çerçevesinde Avukatın Delil Toplama Yetkisinin İşlevi ve Hukuki Niteliği 426 II. AVUKATA DELİL TOPLAMA YETKİSİ VERİLMESİNİN HMK ISPAT REJİMİ VE AVUKATLIK MESLEK KURALLARI AÇISINDAN BAZI OLASI SONUÇLARI 428 A. Avukatın Belgesel Delil Temini Yönünden 429 B. Avukatın Yazılı Şahid Beyanı Temini Yönünden 431 Sonuç 439 EKLER I. AV.K'NA M. 35/B HÜKÜM İLAVESİ VE MURTABİT MEVZUAT REVİZYON ÖNERİSİ 449 II. A.B.D FEDERAL MEDENİ USUL KURALLARI DİSCOVERY ARAÇLARINA İLİŞKİN HÜKÜMLERİ (FRCP, R. 27-38) 451 III. İNGİLTERE VE GALLER İLÇE - ÜST MAHKEMELER MEDENİ USUL KURALLARI DISCOVERY-DISCLOSURE ARAÇLARINA İLİŞKİN HÜKÜMLERİ (CRP, r.18; 31.1-31.23; 32.4, 32.8-32.19; 34.1-34.15) 471 Kaynakça 491 Kavramlar Dizini 511 |